软件侵权的认定以及企业如何主动防范和应对软件侵权纠纷

作者:王志明、胡晋南
【摘要】近年来,国外软件公司在中国打击盗版软件的力度不断加大,由于复杂的历史原因,国内许多企业,特别是制造业企业都不同程度地存在使用国外盗版软件,如autocad软件的问题,企业使用盗版软件的法律风险必将越来越大。本文针对目前国内企业普遍存在的软件版权问题,提供一些可供参考的风险规避和危机处置思路以及企业软件正版化方案。

【关键词】软件版权  盗版  软件最终用户  软件正版化

由于我国的知识产权制度的建立较晚,中国企业普遍缺乏版权意识,加之一些国外大型软件公司采用先故意放任盗版,以实现低成本迅速扩大市场占有率的市场营销策略。国内随处可以用极其低廉的价格买到盗版软件,导致国内许多企业都安装了盗版软件。最近,国外的大型软件公司,如autodesk公司在中国开始加大了打击盗版软件的力度,不少城市对软件盗版问题进行专项执法检查,有不少企业由于使用盗版软件受到了处罚。由于软件盗版,尤其是象autocad软件盗版的打击面相当大。本次会议把企业如何防范和应对可能出现的软件侵权指控作为主要研究主题是非常必要和及时的,这将有助于国内企业跳出盗版国外软件的怪圈。本文试图从律师的角度,针对多数企业可能面临的软件著作权问题提供一些可供参考的思路和应对措施。

一、侵犯计算机软件著作权的认定

在讨论企业如何主动防范和应对日益增多的计算机软件著作权侵权纠纷之前,有必要先介绍侵犯计算机软件著作权的主要行为方式以及法院在处理和认定侵犯计算机软件著作权权的一些基本原则。

(一)侵犯计算机软件著作权的主要行为方式

侵犯计算机软件著作权有许多种形式,归纳起来主要有如下五种:

1.单位内部及用户之间拷贝软件

在单位内部违反软件使用许可协议的规定,为方便雇员在办公室和家庭中使用,而对软件多次拷贝。 在单位以外的朋友之间交换装有软件的磁盘也属于这种类型。通常是在单位中把软件拷贝下来,传递到单位外的朋友之中。

2、硬盘预装软件

计算机商家为刺激最终用户从他们那里购买计算机(硬件),常把未经许可的计算机软件装入其准备出售的计算机硬盘上。这些商家并不提供软件产品的合法版本通常所附带的原版磁盘、文档以及用户授权协议,而且也没有明确向企业声明这是盗版。磁盘预装盗版软件是比较容易确定的软件侵权行为。

3、伪装销售软件

设法以貌似合法的形式(伪造正版软件包装),非法复制、销售有版权的软件。软件的伪造销售者与单位内部的盗版者及用户之间的非法复制者不同,他们以盈利为目的。

4、非法出租软件

临时租用软件:用户将其租用的软件拷贝到自己的计算机硬盘上,然后将软件归还给租赁商。有三种类型:一是有零售商出租软件供租用人办公室或家庭的计算机是使用;二是通过邮购方式租赁; 三是将软件安装在计算机内而将计算机出租给他人暂时使用。

5、利用电子公告牌、联机和互联网络盗用软件

利用电子公告牌、联机和互联网络盗用软件将商业软件(不是免费软件和共有领域软件)通过连接调制解调器把盗版软件上载或下载至计算机。

第1、第3和第5种是企业(计算机最终用户)最常见的软件侵权的行为方式。

(二)侵犯计算机软件著作权权的认定

根据我国《著作权法》以及《计算机软件保护条例》的规定,任何未经计算机软件著作权人许可的软件使用行为,而且该使用行为也不在法律规定的合理使用范围之内,都应视为是侵犯计算机软件著作权的行为。

计算机软件著作权人到法院起诉他人侵犯其软件著作权时,应向法院提交如下证据:

1、侵权的源程序、文档以及与之对比的原告的源程序、文档;

2、被告实施软件侵权行为的其他证据;

3、原告软件与被告软件的对比情况。

软件著作权与专利权不同,它仅保护软件源代码的表现形式而不保护软件的编程思想。也就是说,软件著作权不具备象专利权那样的“排他性”,软件著作权人并不能排除他人就自己开发的相同软件再次享有权利的可能性。因此,法律规定对于软件侵权的认定原则为“实质性相似+接触”。即软件著作权人必须证明以下两个条件同时满足才能认定被告侵权:

1、被告的软件与原告的软件相同或存在实质性相似;

2、被告接触过原告的软件。

原、被告软件是否相同比较好判断,但要判断原、被告的软件是否构成实质性相似就比较复杂。一般要对软件从如下三个层面进行交叉对比:

1、代码,包括各种形式的源代码及目标码;

2、深层逻辑设计,即软件程序的结构、顺序和组织;

3、程序的“外观与感受”,即软件运行的方式和结果,如软件的输入参数、输出结果和输出界面等。

上述三个层面的分析既可各自独立,分别作出判断,又可互相联系,从而作出综合判断。法院在判断原被告软件是否实质性相似有困难时,还可以委托司法鉴定机构进行技术鉴定。

关于如何认定被告是否接触过原告软件的问题,分两种不同情况:一是对于绝大多数的应用软件,必须由软件著作权人举证,如证明被告曾经在软件著作权人那里工作过,或证明被告与著作权人曾经有合作关系等。另一种是涉案软件是知名度非常高的流行软件,如微软的视窗软件,或者在工业设计被广泛使用的autocad软件,则可以直接推定被告接触过原告软件而无需软件著作权人举证证明。因为对于工程技术人员,说他没有接触过本领域的流行软件是无论如何也说不过去的。

(三)《著作权法》规定不视为侵犯软件著作权的使用情况:

1、非商业目的使用;

2、必须执行国家有关政策、法律、法规和规章而使用;

3、必须执行国家标准而使用。

4、软件可供表达的方式有限而造成软件相似。

二、企业应增强主动防范软件侵权纠纷的意识

国内制造业企业使用盗版软件,尤其是如autocad这样的软件有其复杂的历史和社会根源,但是,随着我国法制建设的不断发展,知识产权保护力度将越来越强,企业使用盗版软件所面临的法律风险必将越来越大。因此,即使企业还没有遇到国外软件著作权人的侵权投诉和指控,也应主动积极地防范可能出现的软件著作权纠纷,企业应主动采取的防范措施包括:

1、对企业员工进行有关知识产权的普法教育,使企业员工对使用盗版软件可能带来的法律风险有比较清楚的认识,只有普遍提高企业员工的版权意识,企业才能有效地杜绝使用盗版软件。

2、主动对企业使用软件的情况进行全面自查,看企业是否存在使用盗版软件的情形,可以根据本文第一节所列举的五种侵犯计算机软件著作权的常见行为方式逐条开展自查,如果在企业的电脑中确实安装有盗版软件,可先对不同类型的盗版软件的使用情况进行登记、分类。

3、寻求以较少的投资尽快实现企业软件正版化的途径。即根据上述自查的结果,尽快购买国产正版软件来取代各种盗版软件,目前绝大多数进口软件,如用得最广泛的autocad软件都有多种国产品牌可供选择,如纬衡浩建的CAD软件。国产品牌软件在价格方面远远低于进口产品,而且其使用功能也已经达到了进口软件的水平。由于国产软件在开发时就定位于国内制造业,造成在宜人化程度、设计效率等方面还超过国外的同类软件。因此,用国产正版软件来代替盗版软件是经济可行的企业软件正版化方案。即使今后在国产软件的使用过程中出现个别使用功能有缺陷,也可以通过再买进少量进口软件与国产软件结合使用的方式来消除个别使用功能的缺陷。

三、企业面对软件侵权指控时的应对策略

如果企业已收到国外软件著作权人的律师函,或者国外软件著作权人已直接到版权部门投诉或直接到法院起诉,说明企业的软件侵权行为已经被软件著作权人所关注。企业如果处理不当,就可能会造成重大的名誉和经济损失。

(一)企业收到国外软件著作权人的律师函时的应对措施

当企业收到国外软件著作权人的律师函时,下面的两种处理方式是不可取的:

1、收到国外软件著作权人的律师函后惊慌失措,立即不惜高价大批购买国外正版软件,企业为软件正版化付出了巨额资金;

2、对国外软件著作权人的律师函置之不理,心存侥幸地继续使用盗版软件,最终导致企业被起诉或受到版权执法部门的查处,企业不仅商业信誉受损,而且还要承担经济赔偿责任。

正确的做法是:企业在收到律师函后必须引起高度关注,立即组织有关人员对企业使用软件的情况进行全面自查,如果国外律师函所指出的软件盗版问题属实,即企业确实存在安装使用盗版软件的行为,则进一步核实登记使用方式、范围和数量后, 在第一时间清除所有盗版软件,然后再考虑以较低的成本投资实现企业软件正版化的问题。

(二)国外软件著作权人直接到版权部门投诉或到法院起诉的应对措施

如果国外软件著作权人已经在法院立案起诉,则应委托知识产权律师积极做好应诉准备,争取把损失降到最低的程度。应诉应从如下几个方面对软件侵权案件进行分析:

1、原告的软件著作权是否存在瑕疵;

2、原告提供的侵权证据是否存在瑕疵,即原告是否有举证不能的情形;

3、企业是否存在不承担赔偿责任的情况,如:

(1)公司员工使用私人电脑完成的工作成果,因私人电脑不属企业管理范围,对其如何使用软件,企业无权干预、也不承担相应法律责任;

(2)企业购买电脑,电脑供应商附送的非正版复制软件,企业在不知情情况下,可不承担赔偿责任;

(3)企业购买、使用软件公司销售的侵权软件,企业可不承担赔偿责任。

上述情况(1)~(3)虽然也属于软件侵权行为,但可以不承担赔偿责任,其法律后果是停止使用、销毁侵权软件。不承担赔偿责任的法律依据是《计算机软件保护条例》第三十条:“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。”

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